Prisão em flagrante
O artigo 301 define quem poderá realizar a prisão em flagrante, enquanto o artigo 302 define em si, o que a nossa norma considera prisão em flagrante e as espécies da mesma.
Artigo 301 do CPP:
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Aqui cabe, um destaque bem especial, como se nota o legislador não buscou restringir o ato da prisão em flagrante a autoridades policiais e agentes de segurança, mas a qualquer um do povo, o que destaca algumas situações.
Já fui questionado sobre seguranças de shopping, estádios de futebol ou agentes privados que realizam atos de prisão em flagrante, mesmo não integrando a força policial, e sempre se remete a essa explicação, afinal qualquer um do povo o pode fazer, inclusive eu e você leitor.
Nesse ponto se destaca, que o legislador foi claro no sentido de que qualquer um do povo “poderá” enquanto que os agentes policiais “deverão”, ou seja, ao cidadão comum a prisão em flagrante é uma escolha, enquanto que ao policial é um dever, uma obrigação.
Sendo assim, o ato de realizar a prisão em flagrante se trata de dever funcional, e tanto a prisão quanto a lavratura do devido auto (vide capítulo 4) previstos no CPP e no artigo 5º LXII da CF, são obrigações do agente e portanto sua omissão pode acarretar negligência e até o delito de prevaricação pelo funcionário público.
Essa permissão é dada pois a prisão em flagrante não visa um resultado no processo penal, mas sim a certeza quase inequívoca da prática do delito, o flagrante traz a certeza de que o crime está em cometimento.
Ou seja, o fumus commissi delicti é patente e inequívoco e portanto gera o dever de agir do policial.
Destaco as palavras de Franco Cordero, no sentido de que o flagrante traz a mente a idéia de coisas percebidas enquanto ocorrem; no particípio, capta a sincronia fato-percepção, como qualidade do primeiro.
O flagrante se demonstra como a verificação imediata do cometimento de um delito, como quando alguém é assaltado no trânsito ou você assiste alguém ser agredido em via pública, situações, onde o agente policial tem o dever de agir e onde qualquer do povo pode impedir que o delito se perpetue.
O grande mestre BADARO define a prisão em flagrante como “uma medida que se inicia com natureza administrativa, sendo depois jurisdicionalizada, tendo por finalidade, de um lado, evitar a prática criminosa ou deter o seu autor, e , de outro , tutelar a prova da ocorrência do crime e de sua autoria.”[1]
Apesar do cometimento imediato do delito não ser a única forma de flagrante, como veremos a seguir, onde a urgência e necessidade dessa medida justifica a prisão e por tal razão possui natureza diversa da prisão preventiva ou temporária.
Além desses elementos cabe destacar que a prisão em flagrante seja tratada na doutrina brasileira como medida cautelar, eu compartilho do entendimento de outros doutrinadores como Aury Lopes Jr, Ferraioli e Julio Banacloche Palao no sentido de que a prisão em flagrante possui natureza pré-cautelar.
Destaco aqui as palavras do mestre Aury Lopes Jr[2]:
A prisão Em flagrante é uma medida pré cautelar, de natureza pessoal cuja precariedade vem marcada pela possibilidade de ser adotada por particulares ou autoridade policial, e que somente está justificada pela brevidade de sua duração e o imperioso dever de análise judicial em até 24 horas, onde cumprirá ao juiz (na audiência de custódia ) analisar sua legalidade e decidir sobre a manutenção da prisão (agora como preventiva) ou não.
Portanto a prisão em flagrante, não pode ser considerada medida cautelar no processo penal brasileiro, eis que sua cautelaridade só será analisada após a análise judicial que ocorre na audiência de custódia.
A prisão em flagrante por si só, não pode manter alguém preso, pois seu fundamento judicial é insuficiente e portanto ninguém pode permanecer mais de 24 horas preso sem a devida análise judicial que decrete a preventiva mediante representação da autoridade policial ou do Ministério Público ou relaxe o flagrante.
Nessa senda, nosso entendimento também é de que a prisão em flagrante se trata de medida pré-cautelar, ela prepara o terreno para a aplicação ou não de uma medida cautelar como a prisão preventiva ou as medidas diversas previstas no artigo 319 do CPP.
Portanto, a prisão em flagrante não se trata de ato judicial, mas sim ato administrativo que será jurisdicionalizado e com o intuito de deter o crime ou preservar a prova do mesmo, podendo ser realizada por qualquer cidadão e sendo dever dos agentes de segurança.
[1] Badaró, Gustavo Henrique, Processo Penal 13ª ed., São Paulo, Thomson Reuters, Brasil, 2025, página 1063
[2] Lopes Jr, Aury, Direito Processual Penal, 21ª Ed., Saraivajur, São Paulo, 2024, página 719